segunda-feira, 24 de outubro de 2022
CVM - PUBLICADO O PARECER DE ORIENTAÇÃO SOBRE CRIPTOATIVOS E O MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS

A CVM publicou o Parecer de Orientação CVM Nº 40 (“Parecer”), que consolida o entendimento da Autarquia sobre as normas aplicáveis aos criptoativos que forem considerados valores mobiliários.

O documento apresenta os limites da atuação da CVM, ou seja, como esta pode normatizar, fiscalizar e disciplinar a atuação dos integrantes do mercado de capitais no que se refere aos criptoativos.

Destaca-se que as apreciações presentes no Parecer estão sujeitas a modificações, visto que é aguardada a legislação específica sobre a matéria, bem como consequências do desenvolvimento do referido mercado e tecnologia.

A Autarquia elenca que a tokenização em si não se sujeita à aprovação ou registro na CVM, mas, caso venham a ser emitidos valores mobiliários com a finalidade de distribuição pública, tanto os emissores quanto a oferta pública de tais tokens são sujeitos à regulamentação aplicável.

Ademais, independente das tecnologias e meios utilizados para o funcionamento do ecossistema dos tokens, caso envolvam valores mobiliários, eles necessariamente estarão submetidos às regras aplicáveis cabíveis a essas atividades.

CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO

A CVM adotou o critério funcional para classificar os tokens, títulos digitais intangíveis que representam os criptoativos, que será utilizada para indicar o tratamento jurídico, bem como esclareceu que as categorias não são exclusivas. Assim, um criptoativo pode se enquadrar em uma ou mais categorias, dependendo das funções desempenhadas e dos direitos que lhes são associados. São as categorias:

(i) Token de Pagamento (cryptocurrency ou payment token): busca replicar as funções de moeda, notadamente de unidade de conta, meio de troca e reserva de valor;

(ii) Token de Utilidade (utility token): utilizado para adquirir ou acessar determinados produtos ou serviços; e

(iii) Token referenciado a Ativo (asset-backed token): representa um ou mais ativos, tangíveis ou intangíveis. São exemplos os security tokens, as stablecoins, os non-fungible tokens (“NFTs”) e os demais ativos objeto de operações de “tokenização”.

O entendimento da CVM é de que o token referenciado a ativo pode ou não ser um valor mobiliário e que sua caracterização como tal dependerá da essência econômica dos direitos conferidos a seus titulares. Além disso, poderá depender da função que assuma ao longo do desempenho do projeto a ele relacionado. Ainda que em posse de tal classificação, o caso concreto será analisado pela Autarquia com o fito de concluir sobre o respectivo enquadramento.

CARACTERIZAÇÃO COMO VALORES MOBILIÁRIOS

Quanto aos criptoativos serem ou não classificados como valores mobiliários, as hipóteses em que a classificação for positiva, todos os demais agentes envolvidos estão obrigados a cumprir as regras estabelecidas para o referido mercado e poderão estar sujeitos à regulação da CVM.

Nesse contexto, ainda que os criptoativos não estejam expressamente entre os valores mobiliários mencionados no art. 2º da Lei nº 6.385/76, os agentes de mercado devem analisar as características de cada criptoativo para determinar se é valor mobiliário. O que se verifica quando:

(i) é a representação digital de algum dos valores mobiliários previstos taxativamente nos incisos I a VIII do art. 2º da Lei nº 6.385/76 e/ou previstos na Lei nº 14.430/2022 (i.e., certificados de recebíveis em geral); ou

(ii) enquadra-se no conceito aberto de valor mobiliário do inciso IX do art. 2º da Lei nº 6.385/76, na medida em que seja contrato de investimento coletivo.

Já para os criptoativos que se enquadram nos requisitos previstos no inciso IX, do art. 2º, da Lei nº 6.385/76 , a CVM dispôs que a caracterização de determinado ativo como um contrato de investimento coletivo não depende de manifestação prévia da Autarquia, visto que são valores mobiliários.

Conforme art. 2º, inciso VIII, da Lei nº 6.385/76, os derivativos são, necessariamente, caracterizados como valores mobiliários, independentemente de seu ativo subjacente ser ou não um criptoativo.

Além disso, através das características reafirmadas pelo Colegiado da CVM, que seguem abaixo, no que tange a determinação de um contrato de investimento coletivo, como sendo ou não um valor mobiliário, destacam-se as 3 (três) últimas quanto à análise dos criptoativos:

(i) Investimento: aporte em dinheiro ou bem suscetível de avaliação econômica;

(ii) Formalização: título ou contrato que resulta da relação entre investidor e ofertante, independentemente de sua natureza jurídica ou forma específica;

(iii) Caráter coletivo do investimento;

(iv) Expectativa de benefício econômico: seja por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, decorrente do sucesso da atividade referida no item a seguir;

(v) Esforço de empreendedor ou de terceiro: benefício econômico resulta da atuação preponderante de terceiro que não o investidor; e

(vi) Oferta pública: esforço de captação de recursos junto à poupança popular.

Dentre as características destacadas, cabe avaliar o seguinte:

  • Expectativa de Benefício Econômico: criptoativos que estabeleçam o direito de seus titulares participarem nos resultados do empreendimento, inclusive por meio de participação ou resgate do capital, acordos de remuneração e recebimento de dividendos, terão, em princípio, preenchido esse requisito.

  • Esforço de Empreendedor ou de Terceiro: deve-se avaliar a natureza e extensão da atuação do empreendedor ou de terceiros para o sucesso do empreendimento. Esse requisito estará preenchido, por exemplo, nas situações em que a criação, aprimoramento, operação ou promoção do empreendimento dependam da atuação do promotor ou de terceiros.

  • Oferta Pública: considerando que a oferta de tokens é realizada principalmente por meio da internet e sem restrição geográfica, é preciso analisar o tema conforme os Pareceres de Orientação CVM nº 32/05 (“Parecer 32”) e nº 33/05 (“Parecer 33”), e em conjunto (“Pareceres de Orientação”), que tratam, respectivamente: (i) sobre o uso da Internet em ofertas de valores mobiliários e na intermediação de operações; e (ii) sobre a intermediação de operações e oferta de valores mobiliários emitidos e admitidos à negociação em outras jurisdições.


Lei 6.385, art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...) IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. (...)


Em consonância com os referidos Pareceres de Orientação, a CVM analisará os casos concretos, avaliando se há oferta de valor mobiliário sujeita a sua competência e, para isso, considerará a existência de medidas efetivas para impedir que o público em geral acesse a página contendo a oferta.

A complementação às diretrizes desses Pareceres de Orientação se justifica na popularização do uso das redes sociais para oferta de valores mobiliários e na regulamentação das plataformas eletrônicas de investimento participativo (crowdfunding), regidas pela Resolução CVM nº 88/22.

A CVM realça a possibilidade de exibir página contendo ofertas de valores mobiliários apenas a usuários identificados por login e senha, contudo, mesmo essas ofertas não são necessariamente privadas.

O Parecer 33 reitera essas recomendações e sinaliza que a utilização de língua portuguesa na oferta e no suporte ao cliente pode vir a ser considerada suficiente para caracterizar oferta pública ou intermediação de operações com valores mobiliários emitidos no exterior, inclusive derivativos.

INFORMAÇÕES E TRANSPARÊNCIA

A regulação do mercado de capitais adota o princípio da ampla e adequada divulgação (full and fair disclosure), assim, a concentração inicial da CVM é no sentido de prestigiar a transparência em relação aos criptoativos e assegurar a observância do regime de divulgação de informações.

Nesse contexto, a regulamentação da CVM é aplicável e deve ser observada na realização de ofertas públicas de criptoativos que sejam considerados valores mobiliários, destacando-se, primariamente, as normas que dispõem sobre:

(i) o registro e a prestação de informações periódicas e eventuais dos emissores de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores mobiliários – Resolução CVM nº 80/22; e

(ii) as ofertas públicas de distribuição primária ou secundária de valores mobiliários e a negociação dos valores mobiliários ofertados nos mercados regulamentados.

Além desses 2 (dois) regimes regulatórios, que se complementam e que dão cumprimento às disposições dos arts. 19 e 21 da Lei nº 6.385/76, destacam-se as regulamentações específicas que tratam de regimes especiais em função das características dos emissores e da oferta pública, como:

i) a Resolução CVM nº 88/22, que dispõe sobre a oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte realizada com dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo; e ii) a Resolução CVM nº 86/22, que dispõe sobre a oferta pública de distribuição de contratos de investimento coletivo hoteleiro.

A admissão à negociação secundária de valores mobiliários, inclusive os representados na forma dos criptoativos, deve ocorrer em mercados organizados que possuam autorização da CVM, nos termos da Resolução CVM nº 135/22. Deve-se observar, ainda, a aplicabilidade das normas relacionadas à:

(a) prestação de serviços de depósito centralizado de valores mobiliários; (b) prestação de serviços de compensação e liquidação de valores mobiliários; e (c) prestação de serviços de escrituração de valores mobiliários e de emissão de certificados de valores mobiliários.

Dessa forma, a CVM orienta àqueles que pretendem realizar ofertas públicas a elaborar um conjunto mínimo de informações específicas, detalhadas no Parecer, que se relacionam aos valores mobiliários, relacionado com as informações sobre os direitos dos titulares, negociação, infraestrutura e propriedade dos tokens, além dos documentos previstos nas normas.

INTERMEDIÁRIOS

Os agentes que ofertarem ou intermediarem criptoativos devem sempre considerar as peculiaridades e possíveis repercussões dessa atividade, além de envidar esforços, de forma geral, a sua atuação no mercado de valores mobiliários. Isso deve ocorrer a fim de garantir transparência e informação a respeito das características e riscos associados, principalmente quando oferecido por meios não regulados (oferta direta).

Além disso, a instituição intermediária deve promover também due dilligence adequada sobre controles internos de parceiros comerciais, inclusive para com os prestadores de serviço da indústria de criptoativos que não transacionem com valores mobiliários, objetivando excluir possíveis riscos que possam impactar o intermediário.

Destaca-se que o intermediário deve informar sobre os riscos envolvidos na aplicação em criptoativos que não são valores mobiliários ou serviços ligados à cripto economia. Essas informações devem ser em linguagem acessível e adequada ao público destinado, de modo que o possível investidor seja capaz de avaliar se o produto é compatível com seu perfil de riscos.

FUNDOS DE INVESTIMENTOS

Nos fundos de investimento, o administrador fiduciário e o gestor devem ponderar a respeito do nível de divulgação de riscos e potenciais riscos nos materiais de divulgação atrelados aos ativos, principalmente no que tange aos relacionados a tecnologias inovadoras.

Há uma peculiaridade quanto aos fundos de índice, visto que, ao ofertar índices de criptoativos, devem respeitar os princípios previstos no art. 2º da Instrução CVM nº 359/02. A CVM já se manifestou nos Ofícios Circulares nº 1/2018/CVM/SIN e nº 11/2018/CVM/SIN sobre as hipóteses e os termos para investimento direto em criptoativos por fundos de investimento nacionais.

Diante do exposto, o Parecer consolida entendimentos da Autarquia a respeito dessa matéria, tendo o objetivo de dar mais transparência e segurança ao mercado de acordo com as regras pré-existentes.

Por fim, a CVM informou que permanece disponível para consultas de participantes de mercado no que diz respeito ao tema do Parecer.

Este alerta não representa opinião legal, tendo o propósito puramente informativo.

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